Dopo la sentenza di fine
settembre della Corte di giustizia europea che ha definito “non conformi” i
limiti quantitativi italiani al subappalto, l’ANAC ha inviato a Governo e
Parlamento un atto di segnalazione per sollecitare una rapida modifica della
norma, prospettando anche una serie di possibili soluzioni.
Il 26 settembre scorso la Corte di giustizia dell’UE ha stabilito la
non conformità al diritto comunitario della norma nazionale che prevede un
limite quantitativo al subappalto. Alla luce di ciò l’Autorità nazionale
anticorruzione (ANAC) ha inviato al Governo un atto di segnalazione contenente
la necessità di una rapida modifica della disciplina italiana del subappalto
anche per fornire, tra le altre cose, alle stazioni appaltanti indicazioni
normative chiare, in modo da evitare nuovi contenziosi.
Cambiare sì, ma non dimenticando la lotta alla corruzione
Secondo l’ANAC se, da un lato, la modifica delle norme sul subappalto è
necessaria e da realizzarsi a stretto giro, dall’altro rimane la necessità di
trovare soluzioni che tengano in considerazione sia i “diritti di libertà
riconosciuti a livello europeo” sia “le esigenze nazionali di sostenibilità
sociale, ordine e sicurezza pubblica, che sono sempre stati alla base della
limitazione all’utilizzo” del subappalto.
Un’operazione sicuramente non semplice ma, secondo l’ANAC, neanche
impossibile.
Il punto di partenza, per l’Agenzia, è la ratio che sta dietro ai motivi
della sentenza della Corte.
Secondo l’ANAC, infatti, “il problema del limite quantitativo -
segnalato dalla Corte - deriva da un’applicazione indiscriminata rispetto
al settore economico interessato, alla natura dei lavori o all’identità dei
subappaltatori e al fatto che la disciplina interna non lascia alcuno spazio a
valutazioni caso per caso da parte della stazione appaltante circa l’effettiva
necessità di una restrizione al subappalto stesso”.
Detto in altri termini, secondo l’ANAC la Corte UE non ha affermato in
termini assoluti la possibilità di ricorrere sempre e comunque al subappalto
(anche per il 100% dell’appalto), bensì che eventuali limiti debbano essere
previsti caso per caso, in ragione di un insieme di fattori.
Le proposte al Governo
Alla luce di ciò, nel documento pubblicato in questi giorni, l’ANAC
ipotizza una serie di soluzioni e strategie che l’Italia
potrebbe adottare al fine di adeguare la disciplina nazionale a quella
comunitaria.
Un primo aspetto che si segnala al legislatore è, pertanto, quello di valutare
il mantenimento del divieto (formale o sostanziale) di subappalto
dell’intera commessa o di una sua parte rilevante, partendo dal presupposto che
la Corte fa riferimento a “parti” da subappaltare e non ad appalti nella loro
interezza.
In secondo luogo, poi, l’ANAC suggerisce di valutare la possibilità di
prevedere la regola generale dell’ammissibilità del subappalto, richiedendo
alla stazione appaltante l’obbligo di motivare adeguatamente un eventuale
limite al subappalto in relazione allo specifico contesto di gara,
evitando di restringere ingiustificatamente la concorrenza.
Il legislatore, inoltre, al fine di bilanciare la maggiore libertà di
subappalto con le esigenze di trasparenza, di garanzia e di affidabilità,
potrebbe stabilire l’obbligo di indicare i subappaltatori già in fase
di gara al fine di consentire alla stazione appaltante di conoscere
preventivamente i soggetti incaricati e di effettuare le opportune verifiche
che, naturalmente, non si sostituirebbero a quelle ulteriori in fase esecutiva
propedeutiche all’autorizzazione al subappalto.
E’ poi necessario prevedere l’introduzione di misure che promuovano
un’adeguata capacità amministrativa nelle attività di verifica e di
autorizzazione dei subappalti da parte delle stazioni appaltanti. Le
possibilità di verifica e controllo dei subappaltatori e la bontà dei controlli
stessi dipendono, infatti, dalle effettive capacità, risorse e mezzi della
stazione appaltante che non sono sempre adeguati soprattutto per i committenti
di minori dimensioni.
L’ANAC, infine, riporta due punti che non sono del tutto chiari
della sentenza:
·
Non è chiaro, infatti, se la pronuncia abbia effetto sugli appalti
al di sotto delle soglie di rilevanza comunitaria, tuttavia questo profilo
andrebbe verificato soprattutto in relazione alle procedure di importo
inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del Codice che presentano carattere
c.d. “transfrontaliero”;
·
Non è chiaro se la sentenza si applica anche a opere ad alto
contenuto tecnologico.